公众关注的许霆案的定性曾有过激烈的争论，主要存在有罪说和无罪说两种观点。认为许霆无罪的观点中，有不当得利说、无效交易说、银行过错说、无实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等多种说法。在认为许霆有罪的观点中，又有盗窃罪说、侵占罪说、诈骗罪说、信用卡诈骗罪说等几种不同主张。[①]广州市中级人民法院、广东省高级人民法院以及最高人民法院经过一、二审以及核准程序，最终以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年。笔者认为，法院认定许霆构成盗窃罪并不妥当，而应当认定其构成信用卡诈骗罪。本文就此展开论述，以求教于法学理论和司法实务界的各位同仁。
 
一、  许霆不构成盗窃罪
    首先，将许霆的行为认定为盗窃罪与国民的法感觉（或法意识）不符。众所周知，许多民众之所以对许霆案的原判决不满意，除了对其被判无期徒刑这样重的刑罚接受不了之外，还有一个重要的原因是对其被认定为盗窃罪不能理解。因为在一般的非法律专业人士看来，所谓盗窃就是偷别人的东西。而许霆是用自己真实有效的信用卡到有监控系统的自动取款机上取款，输入的是自己的密码，只是由于取款机出故障才拿到了许多钱，这与偷别人的东西似乎不是一回事。偷别人的东西是偷偷地将别人的东西拿走，而许霆是把取款机吐出来交给自己的钱取走，这在性质上有差别。尽管法学理论上对盗窃等法律概念的解释并非要与普通民众的这种理解完全一致，但也不能完全背离民众的观念，否则，就会使国民对自己的行为在法律上的意义失去可预测性，从而使我们的解释违反罪刑法定原则。
    但是，也有学者在解释盗窃概念时忽视了我们的国情和国民的法感觉，认为“盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。”按照这一解释，许霆的行为自然是盗窃。[②]并且这样解释也是与日本通说的观点相一致的。[③]但是，日本刑法毕竟与我国刑法不同。日本刑法没有规定抢夺罪，对我国刑法规定的抢夺罪，他们一般是按盗窃罪来定罪处罚。[④]日本刑法也没有规定信用卡诈骗罪，对我国刑法规定的信用卡诈骗罪所包容的部分行为，他们也是按盗窃罪定罪处罚。[⑤]如果我们按日本的通说来解释盗窃概念，那就会扩大盗窃罪的处罚范围，并且与我国刑法的规定不符。例如，抢夺行为、用自己的信用卡在自动取款机上恶意透支的行为，自然是以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为，这在日本固然可以解释为盗窃，但在我国解释为盗窃就与刑法的规定明显不符。又如，诈骗虽然是被害人因受骗而交付财物给行为人的，但如果他明知真相就不会交付财物，因此，也可以说是违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己占有。但这样来解释盗窃，不仅与我国国民的法感觉不符，而且也无法将我国刑法规定的盗窃罪与多种侵犯财产的犯罪区分开来。事实上，自古以来，所谓盗窃都有窃而取之的含义。正如陈兴良教授所述，“窃取的‘窃’本来就有秘密的意思，秘密取得也是区别于抢劫、抢夺、诈骗等其他财产犯罪的主要特征。因此，……对‘秘密’一词赋予特定的含义即可……，而无须取消盗窃罪的‘秘密’这一特征。”[⑥]也就是不能离开其本意来随意解释。
    其次，将许霆的行为认定为盗窃罪与区分财产犯罪的刑法理论不符。从刑法理论而言，盗窃、抢劫、抢夺、诈骗、敲诈勒索等夺取他人占有的财物的“夺取罪”，是根据行为人夺取财物的手段（方式）的不同来区分的。一般认为，盗窃是行为人采用自认为不使财物的所有人或管理人发觉的方式窃取（即秘密取得）他人财物；诈骗则是行为人采用欺骗手段，使他人产生错误认识交付财物给行为人或第三者。简而言之，前者是窃取财物，后者是骗取财物。其中，“交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。”[⑦]正因为如此，诈骗罪被认为是一种“交付罪”。[⑧]只不过计算机诈骗（包含部分信用卡诈骗）有不同于普通诈骗之处：普通诈骗是人受骗之后基于错误认识向行为人或第三者交付财物，而计算机诈骗通常是行为人向计算机输入不正确或不完全的数据、非法使用数据，对他人的计算机程序作非法影响，使代替他人处理事务的计算机交付或处分他人财物。就许霆案来说，行为人是利用自动取款机（计算机）出现故障之机，通过向其输入不正确的数据，[⑨]使其作出不正确的交付（多吐出钱），从而取得财物的，这完全符合计算机诈骗的特征，在设有独立的计算机诈骗罪的国家（除日本等将计算机诈骗罪的对象仅限于财产性利益的少数国家外），[⑩]自然是构成计算机诈骗罪，[11]而不可能构成盗窃罪。因为存在机器代替人交付财物的问题，具备“交付罪”的特征，而不是行为人直接将他人占有之下的财物拿走，不属于盗窃。如果行为人将自动取款机撬开，拿走了其中的财物，这是将他人占有之下的财物直接拿走，存在直接夺取占有的问题，而没有他人或机器代替人交付财物，当然是盗窃，不可能构成计算机诈骗罪。
    或许有人会提出，行为人将自动取款机打开之后，不直接把手伸进去取钱，而是用竹杆把钱掏出来，这难道不是盗窃吗？通过向自动取款机输入不正确数据，利用取款机的错误操作将钱取出来，这也可以视为是用工具将取款机中的钱掏出来，也是一种直接夺取占有的盗窃行为。但是，在笔者看来，如果可以作这种简单的类比或解释，那么，就应当把所有的计算机诈骗都解释为是盗窃（即利用机器作为工具窃取财物），自然也就没有必要规定计算机诈骗罪，更没有必要把那种向自动售货机投假币等使之吐出商品的行为规定为独立犯罪了。然而，在许多国家（如德国等）不仅规定了独立的计算机诈骗罪、骗取给付罪，而且还将其归属于诈骗罪中（视为诈骗罪的特殊类型），而不是放在盗窃罪中（视为盗窃罪的特殊类型），也没有用“计算机盗窃”的罪名。这就表明各国立法者都看到了计算机诈骗既有不同于盗窃罪、也有不同于传统诈骗罪的特殊性，正因为如此，才有必要在盗窃罪与诈骗罪之外另设单独规定。而用“计算机诈骗”的罪名，将其与普通诈骗归为一类（与盗窃罪分开），则表明其更接近于诈骗。但作上述类比解释者显然是忽视了计算机诈骗的特殊性，即忽视了存在智能机器代替人交付或处分财物的事实。实际上，“从ATM机的法律性质来看，其在法律地位上相当于一个电子营业员，它和一个作为自然人的银行营业员在经营业务上并没有本质的区别。”[12]既然如此，ATM机所作的交付与银行营业员所作的交付在法律上就应该作同样的评价。假如许霆不是拿卡到取款机上取款而是到银行柜台找营业员取款，由于计算机出故障，银行营业员用许霆的卡刷过之后，按其取款要求交给其1000元，卡上存款记录同样只减少1元，他拿此卡反复到银行找营业员取款，取出了同样数额的现金，我们能认定这种行为是盗窃吗？不认定为盗窃的一个重要根据是银行营业员将钱交给他的，而不是其从银行柜台里面或营业员手中直接窃取过来的。现在许霆用同样的借记卡在ATM机上取出了同样数额的钱，仅仅只是因为不是由作为自然人的银行营业员将钱从银行柜台窗口交出来的，而是由电子营业员从取款机窗口交出来的，就认为性质完全不同（构成盗窃），这显然是难以令人信服的。
    有人提出，行为人骗丧失辨认控制能力的精神病人和幼童将自己手中或家里的财物交给自己，这种所谓间接正犯的盗窃，不是也有人交付财物吗？既然如此，“ATM机出故障，就等于自然人发生精神病一样，就等于已经丧失了自由意志，此时有人向这一精神病人索要钱财，而这一精神病人随手相送，不也可以认定为盗窃罪吗？”。[13]笔者认为，骗丧失辨认控制能力的精神病人将其财物交给自己，之所以不认为是诈骗，是因为其作出的交付是一种无权和无效的交付，这在刑法理论上不认为是因他人交付而取得财物的，相反认为是利用他人作为工具取得财物的。但是，取款机毕竟不同于人，只要不是行为人的行为导致其出故障，其按照通常的方式代替人所作的交付，都应该评价为行为人是因取款机交付而取得财物的，而不能评价为是窃取了取款机中的财物。就许霆案而言，ATM机虽然发生故障，“但仍然处在管理机关的控制之下，同时也处在其自身的控制之下。所以他人不将银行卡插入ATM机，不输入客户密码，不将ATM机激活，拟人化的ATM机是不会与他人随意进行各种金融交易活动的。而这激活后的ATM机意味着其仍然有其‘自己的意志’”， [14] 因此，不能借用间接正犯盗窃的法理来解释许霆案。否则，还有可能会得出极不合理的结论。假如某人夜间用自己的借记卡到自动取款机上取款，但取款机出故障，输入取款1000元的指令仅吐出500元，账上记载的却是1000元，因其急需用钱，想到第二天还可找银行更正，因而分几次共输入取款4000元的指令，取款机实际上只吐出了2000元。如果认为取款机出故障所作的交付就是一种无权和无效的交付，取款者等于是利用取款机出故障窃取了其中的钱，这显然是十分荒唐的解释。
    还有人提出，由于自动取款机出故障错误的吐出现金，这是一种无效的交付，即便是吐在取款机窗口外的现金，也仍然是在银行的占有之下，行为人拿走现金自然是把银行占有之下的钱拿走了，当然可以构成盗窃罪。[15]笔者认为，自动取款机出错吐在窗口之外的现金是否在银行的占有之下，不可一概而论。如果取款机设在马路边，由于取款机出故障，尽管没有人取款但却将大量现金吐在窗口之外，甚至散落在取款机旁的马路边，这就很难说是在银行的占有之下，应该认为是处于无人占有的状态（脱离占有物）。如果取款机设在银行营业大厅内，在没有人向其输入数据的情况下，把钱吐在了外部窗口，或者取款的客户忘记了将取款机吐给自己的钱拿走，这样的现金确实是在银行的占有之下，第三者拿走无疑可以构成盗窃罪。但是，作为取款者（包含利用信用卡诈骗者）的当事人拿走自动取款机（无论设在何处）吐出的现金，由于当事人与银行之间有交易存在，[16]即便是取款机出了错，也应当认为存在向行为人交付财物的事实，不能因这种交付是无效的，银行有权追回取款机吐出的现金，而得出取款者构成盗窃的结论。这如同某骗子欺骗某店主使之产生错误认识将钱放在柜台上交给他之后，骗子将钱拿走了属于诈骗，骗子忘记了拿走而第三者拿走了构成盗窃。
    再次，将许霆的行为认定为盗窃罪会造成定罪量刑上的不均衡。如前所述，许霆是利用自己真实有效的借记卡在自动取款机上取款，只是由于取款机出故障才在仅存170多元的情况下取出了17万多元，认定其构成盗窃罪就属于盗窃金融机构数额特别巨大的情形，按我国现行刑法的规定，应当处无期徒刑或者死刑。但如果其用伪造的借记卡在自动取款机上取出了同样数额的钱，则构成信用卡诈骗罪，根据我国刑法第196条的规定和有关司法解释，属于诈骗数额巨大的情形（还达不到数额特别巨大的标准），应处五年以上十年以下有期徒刑。盗窃罪本来是一种比信用卡诈骗罪性质更严重处罚也更重的犯罪。但许霆用自己真实有效的信用卡比用伪造的信用卡在自动取款机上取款，应该说性质要轻、危害性要小，反而却要定更重的罪、处更重的刑。这也进一步说明，对其定盗窃罪不具有合理性。
 
二、许霆构成信用卡诈骗罪
    如上所述，许霆利用自动取款机（计算机）出故障，向取款机输入不正确的数据，对取款机程序作非法影响，使之错误地吐出大量现金，从而达到了非法占有大量财物的目的。这是典型的利用计算机诈骗的案件，在德国等规定有独立的计算机诈骗罪的国家（日本例外），自然是应该定此罪。问题是我国刑法并未规定计算机诈骗罪，那么，对这种行为应当如何处理呢？我认为，我国刑法规定的信用卡诈骗罪，其中有相当一部分行为是可以利用计算机实施的，如利用伪造的信用卡从自动取款机上取款，冒用他人信用卡在自动取款机上取款或将他人的款项转到自己账户上，等等。许霆的行为构成信用卡诈骗罪。
    其一，从我国刑法第196条的规定可以看出，信用卡诈骗罪的本质特征是行为人按信用卡的通常使用方式，恶意利用信用卡（包括伪造的、作废的信用卡和他人的、自己的真实有效的信用卡）非法占有他人财物。这种犯罪除侵犯他人财产所有权之外，还会妨害信用卡管理制度。就许霆案而言，行为人以非法占有为目的，趁取款机出故障之机，利用自己仅存170余元的借记卡，在自动取款机上取走了17万余元的现金。这显然是恶意利用信用卡非法占有银行的财物，因而完全符合信用卡诈骗罪的本质特征。这也就意味着只有将许霆的行为认定为信用卡诈骗罪，才算是准确把握了其行为的性质。
其二，我国刑法规定的信用卡诈骗罪有四种具体表现形式，那么，许霆的行为属于何种表现形式呢？笔者认为属于“恶意透支”的情形。有人提出，许霆用来在自动取款机上取款的是银行的借记卡，并非是信用卡，借记卡根本就不具有透支的功能，怎么能说是利用信用卡恶意透支呢？[17] 我想要在这里特别说明的是，从立法沿革来看，我国现行刑法中的信用卡无疑是从广义而言的，包含了许霆所用借记卡在内的各种银行卡。[18] 但是，中国人民银行1999年1月27日颁布的《银行卡业务管理办法》规定，银行卡包括信用卡和借记卡，借记卡不再属于信用卡。[19]这样一来，在理论和实务界引发了关于刑法中的信用卡是否包含借记卡的争议。为了避免因认识分歧导致执法的不统一，全国人大常委会于2004年12月29日作出了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，明确指出：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”由此可见，利用借记卡骗取财物可能构成信用卡诈骗罪，已成为有充足法律根据的定论。
    问题是普通的借记卡并无透支功能，为何将许霆的行为解释为恶意透支呢？这是因为从立法解释的精神和立法的背景来看，对信用卡诈骗罪中的“恶意透支”也应从广义上解释，不能完全根据银行法的规定以及商业银行的业务习惯来作界定。正如张明楷教授所述，“犯罪行为并不是其他法律与刑法的共同规制对象；……刑法具有不同于其他法律的目的；……因此，刑法上的概念大多有自己的特定含义，不一定受其他法律概念的制约。如民法上的债权，也可能成为刑法上的‘财物’，乙采取欺骗手段将他人的债权转移为自己的债权的，在刑法上被认定为骗取了‘财物’。如果照搬民法上的物权与债权的概念，由于刑法没有规定骗取债权罪，对乙的行为只能宣告无罪。这便有悖于刑法保护法益的目的。”[20]既然如此，在立法解释明确指出刑法上的信用卡不同于银行法上所指的信用卡的情况下，为何不能对“透支”作不同于银行法的理解呢？并且，对刑法上的许多行为不能完全从民商法的立场来作形式的判断，而有必要作实质的评价，可以说早已成为刑法学界的共识。据此来分析许霆案，其所用的借记卡本来无透支的功能，但在取款机出故障、卡上仅存170余元钱的情况下，却取出了17万余元现金，这就表明其借记卡具有了在无存款记录（或存款不足）的情况下先支取银行所有的款项的透支功能，其行为实质上与典型的在自动取款机上透支并无差异，因为都是利用自已真实有效的信用卡在自动取款机上取款，都向取款机输入了自己的密码，都是在卡里无存款记录（或存款不足）的条件下提取了现金。
    有论者认为，“在恶意透支的场合，行为人的实际透支数额和保留在银行的透支记录应当是一致的，透支人透支的金额一目了然；但在利用取款机的故障恶意取款的场合，行为人（指许霆——笔者注）每次取款1元，[21]在取款记录上也是1元，但实际所得是1000元，这样，在每次取款过程中，就有999元在银行不知情的情况下，被非法转移到了行为人个人手中。这种做法显然不能说是透支行为。”[22]但是，笔者认为，银行只是暂时不知道（两天以后就发现了）许霆每次的实际取款数与账户记载的数额不一致，并且通过在计算机系统查找原始数据，准确的记录是可以获得的。这也是银行和司法机关最终能认定其准确的取款次数及取款数额的根据（许霆本人并不知道准确数字）。认为许霆每次取款1000元，有999元银行不知情，这是以计算机（取款机）系统暂时的错误记载为根据、并且从形式上评价行为人的行为得出的结论。如果不从实质上来评价许霆的行为，按照这种方法推论，那么，许霆共成功取款171次，其中167次取款1000元，4次取款2000元，在取款1000元的场合，每次有1元是从他自己账户上应该取的，另有999元是盗窃的，在取款2000元的场合，每次有2元是正常取款，另有1998元是盗窃。这样一来，岂不是每取一次款的行为，既有正常取款的因素又有盗窃的成分，或者说同一个行为有99%的成分是盗窃，有1%的成分是正常取款？但这显然是违反刑法上对行为进行评价的理论的。许霆案一、二审判决的表述正好也犯了这样的错误。[23]如果从实质上来看许霆的行为，其账户上仅有170余元存款，其第一次取出了1000元，超出170余元的部分就是透支额，以后每次所取款项也都是透支额。退一步而言，如果其行为是盗窃，则由于其第1次取款数就大大超过了存款数，尽管其账户上仅扣除了1元，也应当认为已将存款取尽，以后恶意取款既然是盗窃，那就都应该计算在盗窃数额中，而不能将取款机出错每次记载的扣款1元从盗窃总额中扣除。
    还有论者提出，我国刑法第196条第2款明文规定，恶意透支以“超过规定限额或者规定期限透支”为成立条件，借记卡根本不能透支，也就不可能对持卡人提透支限额与透支期限的要求，这就表明许霆用借记卡取款的行为不是恶意透支。笔者认为，这种否定许霆行为具有透支性质的观点，也同样是从形式上看问题得出的结论。如前所述，借记卡在通常情况下确实不能透支，但在取款机出故障的情况下，许霆用自己的借记卡在自动取款机上超出存款数额取出了大量的现金，这在实质上可以评价为透支。刑法第196条第2款将以非法占有为目的超过“规定限额”透支，作为恶意透支的一种情形，实际上就是为了能将这种行为包容进去。因为银行发放有透支功能的信用卡前与持卡人有约在先，对透支的额度与透支的期限均有限定，透支达到限定数额后，在持卡人未还款的条件下，银行的计算机系统终端就会作出反应，信用卡就不可能继续透支了。到了还款的最后期限，持卡人还不还款，银行就会催收。如果恶意逃避还款，就可以认定为是恶意透支。这就意味着在正常情况下，根本不会出现“超过规定限额”透支的问题。而在取款机出故障、计算机系统出错等类似于许霆案的情况发生时，才有可能“超过规定限额”透支。因此，从刑法第196条第2款把“超过规定限额”透支规定为恶意透支的一种表现形式可以看出，这里的“透支”显然是从广义而言的，包含因取款机出故障或计算机系统出错而用借记卡在自动取款机上超出存款数额提取或转走银行所有的款项的情形。只不过，对有透支功能的信用卡一般事先有固定透支额度（如2万元、3万元）的限制，超出这一额度支取款项才能视为“超过规定限额”透支；而用借记卡超出存款数额支取款项，就可为视为“超过规定限额”透支。
    其三，如果仅仅因为借记卡通常不具有透支功能，就认定许霆的行为不是恶意透支，不可能构成信用卡诈骗罪，那么，我们不妨作一点假设和比较分析：假如许霆用来取款的是可以透支的真实有效的信用卡（狭义的信用卡），由于自动取款机出故障，取款1000元仅有1元的透支记录，为其超过规定限额透支创造了便利条件，他趁机取款17万余元后外逃，这自然应当认定为是恶意透支、构成信用卡诈骗罪。如果认定为盗窃罪，那就违反了罪刑法定原则；如果仅仅因为行为人用来取款的是借记卡还是信用卡的差异，而在其客观行为和主观心理状态乃至危害后果都完全一样、并且立法解释明确指出借记卡属于信用卡的情况下，分别定盗窃罪和信用卡诈骗罪两种不同的罪，则又违背了定罪的基本原理，并且也与立法精神不相符。
    此外，行为人发现自动取款机出故障，自己的借记卡里本来仅存几十元钱，却将银行几十万元的款项转到另一张借记卡里、或者转到第三者账户用来归还了自己的欠款，这类案件在现实生活中已经出现。[24]如果也定盗窃罪，显然与各国刑法理论和刑事法律均不认为财产性利益可以成为盗窃对象的基本立场相冲突。因为在这种案件中，行为人只是利用信用卡在自动取款机（计算机）上取得了财产性利益，并非是直接取得了财物（如在自动取款机上提取现金）。而盗窃罪通常只能是将他人占有之下的财物拿走，才可能构成；转移债权等财产性利益，有可能构成诈骗罪（包含信用卡诈骗罪），但不可能构成盗窃罪。对这类严重侵犯财产所有权的案件，不定罪显然不合适，若定罪则只能定信用卡诈骗罪。如果将这类案件定为信用卡诈骗罪，而将许霆案定为盗窃罪，那又会带来新的问题。因为都是利用取款机出故障来恶意操作，只是有直接提取款项与间接获取款项的差异，行为人的主观心理状态和行为的危害后果都完全一样，却要定不同的罪，这也有失妥当性。
    其四，有论者提出，许霆的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为，并且机器是不能被骗的，故不能构成诈骗罪，当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的信用卡诈骗罪。[25]笔者认为，这种观点有一定道理。许霆的行为确实与普通诈骗罪有较大的差异，机器也确实不能被骗。但是，智能化了的机器（如自动取款机）可以代替人来处理一些事务，机器背后的人可能被骗则是毋庸置疑的。如前所述，在许多规定有计算机诈骗罪的国家刑法中，明文规定意图使自己或第三人获得不法财产利益，以对他人的计算机程序作不正确的调整，通过使用不正确的或不完全的数据、非法使用数据，对他人的计算机程序作非法影响，致使他人的财产遭受损失的，构成计算机诈骗罪（德国刑法第263条a）。许霆的行为是通过使用不正确的数据而使取款机交付财物的，无疑是属于计算机诈骗。计算机诈骗与普通诈骗有较大差异，不能完全用普通诈骗的观念来评价计算机诈骗。正因为如此，机器不能被骗，并不意味着用信用卡在自动取款机上恶意取款不能构成信用卡诈骗罪的观念，才被我国的最高司法机关所接受。[26]况且，我国刑法规定的信用卡诈骗罪还包含了部分完全不具有诈骗性质的滥用信用卡行为。[27]因此，即便能肯定许霆的行为不具有诈骗性质，也不能得出其不可能构成信用卡诈骗罪的结论。因为我国刑法第196条将恶意透支也作为信用卡诈骗的一种表现形式，而恶意透支主要有两种情形：一是在特约商户使用信用卡大量购买商品，而不向发卡银行归还代为支付的款项；二是在自动取款机上直接大量提取现金不予归还。如果说前一种情形的恶意透支是否属于诈骗在刑法理论界尚有争议的话，后一种情形的恶意透支，特别是领取信用卡时不具有恶意透支的意图，尔后用自己真实有效的可以透支的信用卡在取款机处于正常状态时取款透支，后来产生了不归还透支款项意图的，则无可争议的肯定不具有诈骗性质。正如张明楷教授所述，在这种情形下，“行为人从自动取款机中提款时，没有欺骗任何自然人，也没有任何自然人实施财产处分行为，换言之，行为人取得自动取款机的现金，并不是基于受骗者的处分行为，故行为人没有骗取财物。当发卡银行催收时，只要行为人仍不归还，发卡银行就不可能因为行为人的欺骗、逃避行为而免除行为人的债务，换言之，行为人也没有骗取财产性利益。所以，难以认定上述情形符合诈骗罪的基本构造。”[28]不仅如此，由于取款者既没有向取款机（计算机）输入不正确的或不完全的数据、也没有非法使用数据，没有对取款机程序作非法影响，因而也不存在利用计算机诈骗的问题。
    至于前一种情形的恶意透支，虽然日本刑法学界的通说认为属于诈骗（也有不少学者持否定态度），但德国学者普遍认为不存在诈骗的问题。[29]特别值得一提的是，1985年联邦德国最高法院曾有一个判决明确指出，行为人无支付能力或支付意愿，但仍使用信用卡在特约商户（能凭信用卡购买商品的商店）购物，由于特约商户并未陷入错误，因而不成立诈骗罪；又由于行为人对发卡的信用卡公司不承担保护其财产的义务，也不构成背信罪，因此，建议通过立法来解决。这一判例问世后，在一定程度上推动了相关立法的进程。德国在第二次经济犯罪对策法案中，增加了关于滥用信用卡的犯罪的规定。后来又将这一规定的内容吸收到刑法中，形成了现行刑法第266条b项的规定，即“滥用接受……信用卡的机会，诱使签发者（指发卡者——笔者注）支付并造成其遭受损失的，处3年以下自由刑或罚金。”[30] 现在的德国刑法不仅在普通诈骗罪和计算机诈骗罪之外，单独规定了滥用信用卡罪，而且其法定刑也明显低于这两种罪，究其缘由，无非是其性质和社会危害性程度与这两种罪有较大差异。日本也有一些有识之士看到了这一点，认为恶意透支的实质并非是诈骗，而是滥用了信用卡公司（发卡者）给予会员（持卡人）的信用，今后日本刑法中也有必要象德国刑法那样增设独立的滥用信用卡罪。[31]
    既然恶意透支在本质上不具有诈骗的性质，而是属于滥用信用的问题，那么，对这种行为应当如何定罪处罚呢？有论者提出，应当按盗窃罪来定罪处罚。[32] 笔者认为，如果我国刑法既没有象德国刑法那样规定滥用信用卡罪，又没有将恶意透支行为纳入信用卡诈骗罪中，若要当犯罪来处罚，按盗窃罪定罪处罚或许还情有可原。问题是我国刑法第196条明文将恶意透支作为信用卡诈骗的表现形式之一作了规定，这就使得信用卡诈骗罪实质上变成了一个包容多种滥用信用卡行为的罪名，如果“冠之以‘滥用信卡罪’的罪名，或许更贴切一些。”[33]今后修改刑法时，确有必要将恶意透支的行为从信用卡诈骗罪中抽取出来，独立规定为类似德国刑法中的滥用信用卡罪。但是，在刑法未作修改的情况下，也仍然应该严格依法行事，否则，就会违反罪刑法定原则。
    其五，有论者提出，刑法第196条明文规定，恶意透支的成立不仅要求持卡人以非法占有为目的，并且还要“经发卡银行催收后仍不归还”。许霆的行为是否符合这样的条件并非毫无疑问。如果对类似许霆的行为均按透支来看待，发卡银行没有催收或者因为某种原因（如持卡人恶意逃避）没有向持卡人催收的案件时有发生，那就不能认定为恶意透支，从而不可能成立信用卡诈骗罪。这就有可能放纵犯罪。[34]笔者认为，许霆分170余次从取款机上透支17万余元后，迅速逃到外地躲避，一年之后才被抓捕归案，其主观上的非法占有目的十分明显。其外逃不久后，即得知银行已向公安机关报案，在与银行工作人员通电话时，银行工作人员告知其即使退回所取走的款项，也还要受法律追究。这足以说明许霆是明知银行想要追回所失款项的。银行向公安机关报案本身也表明，银行意识到通过自身的力量催收已无法见成效，只能通过国家强制力来追款，这自然应当认为已具备了“经发卡银行催收后仍不归还”的要件。如果仅仅因为银行没有向许霆发出过书面的正式催收通知，就认为银行没有催收过，因而不是恶意透支，那显然是没有从实质上正确理解刑法的规定。事实上，“只要持卡人透支后发卡银行实施过催收行为，而持卡人按照信用卡的通常使用情形认识到发卡银行实施过催收行为并仍不归还的，即使持卡人没有直接或者间接收到发卡银行的催收，也应认定为‘经发卡银行催收后仍不归还’。” [35]
    其六，将许霆案认定为是恶意透支型的信用卡诈骗罪，可以有效避免按盗窃罪定罪处罚可能产生的一些不良的社会效果。众所周知，许霆案最初之所以被判处无期徒刑，是因为根据我国刑法的规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，最低刑是无期徒刑。但处这么重的刑，被告人和社会公众均难以接受。处五年有期徒刑虽然比较合适，可是根据我国刑法的规定，这属于无法定减轻处罚情节的减轻处罚，又必须报最高人民法院核准。这无疑是为审判机关处理案件增添了负担。并且，如果说是盗窃金融机构，由于这会危及金融安全，加上犯罪数额又特别巨大，当然应当认为是重罪，在无法定减轻情节的情况下，跨过“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”这一法定刑幅度，即在法定刑二格以下，选处五年有期徒刑这么轻的刑罚，理由似乎并不充分。如果定信用卡诈骗罪，按照最高人民法院的有关司法解释，由于许霆案的诈骗数额还只是在“数额巨大”的范围内，根据我国刑法第196条的规定，处五年有期徒刑是在法定刑范围内适用刑罚，不须报最高人民法院核准。况且，许霆案之类的案件今后还有可能发生，对其不定盗窃罪，而按非法透支处理，还可以避免出现不合常理的处罚现象。例如，某人发现自己的借记卡具有类似许霆的借记卡之特异功能后，在自动取款机上提取了十余万元现金，但因害怕负刑事责任，又立刻将全部现金返还给了银行。如果将这种行为定性为盗窃，那就是盗窃金融机构数额特别巨大的情形，即便是返还了财物，也还是要判处重刑。如果将其定性为非法透支，根据刑法第196条第2款的规定，只有以非法占有为目的，经发卡银行催收后仍不归还的，才是恶意透支，才可能构成信用卡诈骗罪，也就是说，只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的，还只能算是一般的非法透支，并不构成犯罪。这样处理，既合乎法律的规定，又合情合理，能为社会公众所接受。
（原载《中外法学》2009年第1期）

[①]参见赵秉志：《许霆案尘埃落定后的法理思考》，载2008年6月1日《法制日报》。
[②] 参见张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，载2008年4月1日《人民法院报》。
[③] 参见（日）西田典之著、刘明祥、王昭武译：《日本刑法各论》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第116页。
[④] 所谓“抢了就抱”的行为是我们刑法所规定的典型的抢夺行为，但在日本却构成盗窃罪。参见（日）西田典之著、刘明祥、王昭武译：《日本刑法各论》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第133页。
[⑤] 如用信用卡在自动取款机上恶意取款，在日本一般是按构成盗窃罪定罪处罚。参见（日）山中敬一著：《刑法各论Ⅰ》，成文堂2004年版，第316页。
[⑥] 参见陈兴良：《许霆案的法理分析》，载2008年4月1日《人民法院报》。
[⑦] 参见（日）平野龙一著：《犯罪论的诸问题各论》（下），有斐阁1982年版，第330页。转引自张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第1期，第104页。
[⑧] 参见（日）山口厚著：《刑法各论》，有斐阁2003年版，第240页。
[⑨] 即向取款机输入取款1000元的指令，取款机吐出1000元钱，但其账户的存款记录上却只减少了1元钱。实际取款数与账户上的记录数不符，因而是不正确的数据。
[⑩] 在日本，由于刑法规定的使用计算机诈骗罪仅限于获取财产性利益（不包括取得金钱等财物）的情形，加上日本刑法又未单独规定信用卡诈骗罪或滥用信用卡罪，因此，非法使用信用卡在自动取机上恶意取款不构成使用计算机诈骗罪，又因为传统观念认为，机器不可能受骗，这种行为也不构成普通诈骗罪，为此，只能将这类行为解释为构成盗窃罪。但包含德国在内的许多国家刑法所规定的计算机诈骗罪并无这样的限制，骗取的对象包括金钱在内的各种财物。
[11] 如果设有独立的信用卡诈骗罪或滥用信用卡罪，则有可能构成此类罪。
[12] 参见赵秉志：《许霆案尘埃落定后的法理思考》，载2008年6月1日《法制日报》。
[13] 转引自杨兴培：《许霆案的行为性质认定和法理思考》，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第133页。
[14] 参见杨兴培：《许霆案的行为性质认定和法理思考》，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第133页。
[15] 参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第1期，第106页。
[16] 广东省高级人民法院刑事裁定书认定，“许霆取款时虽使用了正确的密码，但仅只是说明许霆取款的手续符合柜员机的操作要求，取款的交易后果及于持卡人，不能仅因此就能得出其整个取款行为合法的结论。”这表明法院的终审裁定也认为，许霆与银行之间是存在交易的。参见谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第367页。
[17] 参见魏亚男：《许霆案：盗窃罪还是信用卡诈骗罪》，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第73页。
[18] 中国人民银行1996年4月1日发布的《信用卡业务管理办法》第3条规定：“本办法所称信用卡，是指中华人民共和国境内各商业银行（含外资银行、中外合资银行，以下简称商业银行）向个人和单位发行的信用支付工具。信用卡具有转账结算、存取现金、消费信用等功能。”所以，从立法沿革来看，刑法中的“信用卡”就是指现在的银行卡。
[19] 参见曲新久：《对借记卡诈骗应以信用卡诈骗罪论处》，载2004年7月19日《检察日报》。
[20] 参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第641-642页。
[21] 此处作者的表述有误，许霆输入的取款数大多是每次1000元。
[22] 参见黎宏：《也谈在取款机上恶意取款的行为定性》，载2008年1月18日《检察日报》。
[23] 参见谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第358、366页。
[24] 参见韩蕾：《各地“许霆案”》，载2008年4月17日《检察日报》。
[25] 参见张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，载2008年4月1日《人民法院报》。
[26] 2008年2月最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为如何定性问题的批复》明确指出：“ 拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”
[27] 参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，载《清华法学》2007年第4期。
[28] 参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第690页。
[29] 参见（日）大谷实、前田雅英：《对谈刑法（各论）》，有斐阁2000年版，第154页。
[30] 参见（日）神山敏雄著：《日本的经济犯罪》，日本评论社1996年版，第143-144页。
[31] 参见（日）平川宗信：《刑法各论》，有斐阁1995年版，第422页。
[32] 参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第691页。
[33] 参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第265页。
[34] 参见付立庆：《一个合乎法律却失之公平的判决》，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读》，中国人民公安大学出版社2008年版，第29页。
[35] 参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第678页。