【专题名称】刑事法学
【专 题 号】D414
【复印期号】2008年08期
【原文出处】《法学杂志》(京)2008年2期第50～53页
【英文标题】On Internet Infringement & BT Criminal Offenses
【作者简介】汤显明，香港特别行政区廉政公署专员。(香港 999077)【内容提要】 本文主要介绍了以BT为代表的P2P技术以及该技术给网络版权带来的挑战，并从控、辩、审和社会公众的角度对香港特区侦办的全球首宗BT刑事犯罪案进行了深层次的分析。追究BT侵权行为的刑事责任彰显了香港特区政府打击网络侵权罪行的决心，有利于更好地保护网络版权。

【关 键 词】网络侵权/BT/发放/分发

    一、BT技术的发展及其对网络版权的威胁
    (一)BT技术简介
    BT是一种多点下载、源码公开的软件，英文全称为Bit Torrent，中文全称为“比特流”，是P2P家族中重要的成员之一。P2P软件是英文“peer-to-peer”的缩写，peer在英语里有“(地位、能力等)等同者”、“同事”和“伙伴”等意义。因此，P2P可以理解为“伙伴对伙伴”的意思。①从P2P的字面意思就可以看出，其在某种程度上已经颠覆了传统的信息网络传播方式。传统的网络传播以网络服务器为信息交换的中枢。用户获取或发布信息都要以该服务器开启为前提，服务器一旦陷入瘫痪，整个系统也就终止。②而P2P软件是指以网络为本的应用程序，容许各节点互相联系，并直接从对方的硬盘机传输文件档案。各节点之间无需由服务器控制、统筹或协助交换档案。③换言之，在P2P模式中，每台个人电脑同时充当客户端和服务器(Client/Server)，当需要其他电脑的文件或者服务时，两台电脑直接建立连接，本机是客户端；而当响应其他电脑的服务要求时，本机又成为提供资源与服务的服务器。
    近年来，网络上兴盛的P2P软件有多种，而其中最广为人知的P2P软件非BT莫属。BT的运作特点主要是可以减轻中央服务器在分发档案时出现的通讯挤塞的情况。使用BT后，一个节点若要下载某档案文件，可从拥有该档案或正在下载该档案的其他节点进行下载。当一个节点完成下载某档案的一部分后，BT便会立即上载该部分供其他节点下载。其优点是下载同一档案的节点越多，各个节点下载的速度便越快，因为参与的节点分担了下载该档案的工作。因此，BT在分发需求殷切的大型档案时效率特别高，④特别适合用来下载文件容量较大的电影和电视剧，这也是BT迅速流行的主要原因之一。
    (二)BT对网络版权的威胁
    宽带接入网络后，通过BT等网络技术，用户不仅有机会在线观看电影，而且能用BT文件交换软件在短时间内将电影下载到自己的电脑里，同时将影片再次传输给他人欣赏。电影等大型文件的网络盗版因此变得非常容易。根据informa媒体集团的最新调查报告显示，全球的网络用户每天通过互联网下载的电影超过144400部，其中一半以上没有付费。商业软件联盟的调查报告也显示，2003年的软件盗版行为给著作权权利人造成了290亿美元的损失，约为当年度软件销售总额的60％。⑤由此看来，近年来日渐盛行的BT文件共享技术，正是助长网络盗版的主要元凶之一。
    二、世界各国或地区就BT侵权的应对措施
    (一)英美法系主要国家的规定
   
   
    从上图表一表可以看出，对于未获授权的非法上载行为，英美法系国家普遍规定了可以追究刑事责任。对于未获授权的非法下载行为，各国的立法则有所不同。澳大利亚、加拿大和英国仅规定了民事责任，而未制定刑事罚则。新加坡则规定，如果为谋取商业利益或严重侵权的故意非法下载行为，可以追究刑事责任。美国对于为私人财政收益或商业利益，或涉及下载零售价值超过1，000美元的材料的故意侵权行为，也规定了刑事责任。
    (二)大陆法系主要国家的规定　　
   
    从上图表二可以看出，法国、德国和日本采取的是严格保护措施，非法下载亦可招致刑事责任，除非在某些订有供私人使用的例外条文的地区，而有关的行为在这些条文的涵盖范围内，才不会招致相关刑事责任。
    (三)香港特区的立法规定和司法实践
    根据《版权条例》(香港法例第528章)，任何人如未经版权拥有人的授权在互联网上向公众提供版权作品的复制品，须负民事责任；任何人如明知某版权作品属侵权复制品而在下述情况下分发这个作品，可能要负民事与刑事责任：(1)属于业务情况(例如在经济上得到收益)；或(2)在与业务无关的情况下，分发侵权复制品达到损害版权拥有人权利的程度(例如免费提供版权作品以致有关的版权拥有人不能再行使其作品的经济权利)。香港是世界上首批在本地法例中授予版权拥有人在互联网上提供作品的权利的地区之一。⑥
    而且，香港特区在司法中也非常重视对利用BT技术进行的网络刑事犯罪案件的打击。为了更有效率地侦破BT侵权案件，香港海关不惜投入人力、物力资源，包括启动“网线监察系统”，成立“青少年打击网上盗版大使”秘书处、“反互联网盗版队”等，以便24小时自动监察网上BT侵权活动，协助执法人员进行调查及搜捕工作。目前香港海关仍继续每日24小时监察，一旦发现有人非法上传或下载版权作品，立即展开拘捕行动。⑦
    三、全球首宗BT刑事犯罪案分析
    (一)基本案情
    2005年1月10日，香港海关一名工作人员发现一个新闻组，在这个新闻组中一个网名叫“古惑天皇”的人提供了一部叫《DAREDEVIL》(《夜魔侠》)的电影。海关人员下载了这个种子文件，并因此获得了该IP地址。根据这个种子文件，海关人员利用BT软件下载这些电影。根据此线索，海关人员又下载了另外2部名为《宇宙深慌》和《选美俏卧底》的电影。2005年1月11日至12日，香港海关在追踪BT上载活动后，一连两日监察目标BT用户并展开拘捕行动，在网主及网际网络供货商协助下，在屯门拘捕了一名失业在家的犯罪嫌疑人陈某。
    2005年4月27日，香港海关首次引用《版权条例》，控告该名BT用户在家中上载3套未经版权持有人授权的电影，制成BT种子档案在香港新闻讨论区发放供网民免费下载，属侵犯版权行为。⑧根据香港法例528章《版权条例》第118条(一)(g)的规定，分发该作品的侵犯版权复制品(但并非为任何包含经销版权作品的侵犯版权复制品的贸易或业务的目的，亦并非在任何该等贸易或业务的过程中分发)，达到损害版权拥有人权利的程度，即属违法。香港海关正是根据这条法律就本案侵犯版权的行为提出检控，同时指控被告违反香港法例200章《刑事罪行条例》第161条“任何人有意图或目的而取用电脑，目的在于使其本人或他人不诚实地获益(不论是在取用电脑的同时或在日后任何时间)”的规定⑨。
    香港屯门裁判法院审理了这起全球首宗BT计算机网络传输刑事犯罪案，以原审被告人犯“在没有有关版权拥有人的特许下，并非为任何贸易或业务的目的，亦并非在任何贸易或业务的过程中，而分发版权作品的侵犯版权复制品，达到损害版权拥有人的权利的程度”未遂罪，于2005年11月7日作出判决，裁定被告人侵犯电影版权罪名成立，判决入监3个月。根据香港《版权条例》，侵犯版权行为最高可被判入监4年及每件侵权物品罚款5万港元。⑩法官认为，本案的被告此前并无不良记录，这次侵权行为也无商业目的，而且法官充分考虑辩方律师提出的被告因车祸失业在家，生活实属艰辛的事实，在刑期的选择上，法官做出了较轻的判决。
    一审判决对著作权法中“分发”、“发放”和“提供”行为的界定在国内外引起了热烈讨论，国内外学者纷纷对本案发表看法。(11)被告人陈某也对此判决不服，向香港高等法院提出上诉请求。香港高等法院于2006年12月12日审理，驳回上诉人的上诉，维持原判，上诉人实时收监，开始服刑。被告人再次不服判决，提出上诉。2007年5月18日，香港终审法院终审维持原判。
    (二)本案的主要争议
    本案的主要争议，在于网络传播侵权行为是否属于发放或分发侵权复制品行为？此种行为进而是否可以构成犯罪？
    依据香港特区的法律以及法律解释原则，审理此案的法官认为被告人的行为已经构成犯罪。理由是：
    第一，被告人发送的档案文件应视为有形物品。辩方律师称档案文件不属于实物，因而其行为也不构成“发放”侵权物品。终审法院法官认为，科技的发展改变了影像和声音的存储方式，例如，对于音乐作品的存储已由原来的卡带变为CD再发展为今天的MP3，载体的改变并不影响其为“复制品”和“有形物品”的性质。被告人上载的电影是储存于他的计算机硬件内的，即使这些档案属电子复制品，亦为有形的“副本”，因此应视为一件“有形物品”；上载这些档案仍然符合版权法有关侵权的标准。
    第二，被告人的行为构成侵犯著作权的发放行为。本案辩方律师称被告人在整个网络传播过程中处于被动状态，没有主动分发档案予其他犯案，因此，不构成侵犯著作权的发放行为。法官指出，被告人将档案放在网上任人随时下载，不可能被认为没有主动发放档案。BT上载者先把档案上载到本身电脑的硬盘内，称为“种子电脑”(seed computer)，该档案会制成“分流档案”(torrent file)，通过互联网上载至BT新闻组，至此，只要处于连线状态，其他网络用户便可以毫无阻碍地连接下载，律师称被告人在分发档案过程中属于被动的说法是欠缺说服力的。况且被告人一直让计算机在线，并启动BT软件，确保下载者得到完整的计算机档案。高等法院的判词以例子来说明，被告人的上载情况有如摆放一部汽水自动售货机在街上，让有需要的“顾客”自行购买。法官认为被告人此种行为与分发版权物无异，属于主动发布的侵权行为。
    第三，“网络传播”是否构成“发放”、“分发”和“提供”不需要立法例订明。根据一国两制的架构，终审法院有解释法律的权力；根据香港《释义及通则条例》第19条，结合法律解释需要考虑的因素，(12)完全可以得出“网络传播”是“发放”、“分发”行为方式之一的结论。
    (三)对终审法院裁决的看法
    对于终审的结论，社会各界依旧存在质疑或不解，其中有相当一部分反对声音与本案辩方律师的意见一致，认为该案被告人应至多被判承担民事责任，理由是BT下载是IT应用的新技术，围绕该技术产生的法律问题并未完全解决；况且，被告也未从上载影片活动中牟利，分发盗版作品的数量亦不多，判其承担刑事责任有畸重之嫌。
    当然，也有不少人主张对利用新科技实施侵权行为处以重罚。在本案尚未最终定案之时，代表香港资讯科技业的立法会议员单仲偕先生曾经强调说，使用什么软件并不能改变侵权行为的性质：“法律与科技是中立的，它针对的不是新技术，而是新技术带来的侵权行为本身。如果上载行为达到损害利益人的程度，就是触犯了条例。”单仲偕认为，BT和其他软件都只是工具，本身不具有违法性，关键是看利用这些工具者实施的行为。有学者持与单仲偕议员相同的见解，认为P2P文件交换技术与通过P2P技术交换文件的行为是两码事，而P2P文件交换技术本身与网络的盗版是没有直接关联的，它只是一项新技术(13)，对于利用新技术实施犯罪的人，应追究的是实施犯罪的人，而不是新技术本身。
    笔者同意科技中立的论点，通过使用BT软件或者其他P2P软件非法上传或下载未经授权的作品，违法性不能归咎于技术本身。但技术与工具的中立并不意味着该项技术与工具可被任意使用而不受任何限制。如果某项技术或工具被用来侵害他人权益，而技术或工具的持有者、使用者或提供者也知道他们所为的行为是非法的，那么这些人就必须为其行为承担相应的责任，或限制工具的使用范围与方式。在网络侵权活动中，随着信息技术的不断进步，“发放”、“分发”的手段都发生了重大变化，行为人可以通过BT等P2P新技术大规模地发放或分发侵权作品，给著作权人造成巨大的损失。考虑到这种网络上的传播行为和传统的“发放”、“分发”并无实质区别，甚至更容易实施并达到犯罪的目的，因此，将这种行为纳入刑法制裁的范围是符合刑法的公平理念的。
    四、结论
    香港特区的全球首例BT刑事犯罪案件为网络侵权行为的制裁开创了先河，为不同国度侵权作品的上传者敲响了一次警钟。香港特区终审法院判决的意义有两点：一是清楚地界定了互联网侵权的定义，为保护知识产权竖立了新的里程碑；二是彰显了香港特区政府的法治精神。尽管社会各界对该案的定性还存有争议，但笔者个人认为，对违法者处以刑事制裁还是必要的。然而，全球对于网络环境之下著作权的保护论题，可以说尚处于探索的阶段，BT等P2P软件将在何种规范下被运用，它的发展模式何去何从等一系列问题将引起技术领域、法律以及全球网络用户的共同关注。
    本文研究写作得到赵秉志教授和刘科博士的帮助，特此致谢。
    注释：
    ①《香港裁定BT侵权案，目前内地对BT下载尚未定性》，资料来源：http://tech.tom.com/2005-10-28/003A/01574670.html。
    ②参见王迁：《P2P软件最终用户版权侵权问题研究》，载《知识产权》，2004年第5期。
    ③参见香港特区立法会秘书处：《资料摘要：有关点对点档案共享及侵犯版权的事宜》，档案编号：CB(1)2325/03-04(01)；资料来源：http://bitconjurer.org/BitTorrent/protocol.html。
    ④参见香港特区立法会秘书处《资料摘要：有关点对点档案共享及侵犯版权的事宜》，档案编号：CB(1)2325/03-04(01)。资料来源：http://bitconjurer.org/BitTorrent/protocol.html。
    ⑤参见谭绍木、吴卫兵：《BT软件下载的刑事责任分析》，载《人民司法》2006年第10期。
    ⑥参阅香港工商及科技局：《在数码环境中保护知识产权公众咨询文件》，2006年12月19日颁布，资料来源：http：//www.info.gov.hk。
    ⑦参见：《香港裁定BT侵权案，目前内地对BT下载尚未定性》，资料来源：http://tech.tom.com/2005-10-28/003A/01574670.html。
    ⑧HKSAR v CHAN NAI MING[TMCC 1268/2005]。
    ⑨《香港法例》，第200章，《刑事罪行条例》第161条(1)(c)。
    ⑩《香港法例》，第528章，《版权条例》第119条。
    (11)参见王迁：《论著作权法中‘发行’行为的界定——兼评‘全球首宗BT刑事犯罪案’》，载《华东政法学院学报》2006年第3期。
    (12)香港终审法院建议在解释法律时需要考虑以下因素：平衡对法律条文不同的理解；条文的上文下理包括其他有关的法例；防止使用循环性的推理；法例的每一条文和字词要有实质的意思；避免由法律解释带来巨大的法律转变。
    (13)参见龚帆、杨蕙：《从BT下载侵权看P2P文件交换技术的发展对网络知识产权的挑战》，资料来源：http://culturelaw.ccnt.com.cn/in-dex2.php?col=12&file=1417。