《刑法修正案（七）》第二条规定了典型的内幕交易罪行为模式：内幕信息知情者或者非法获取者，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易。

  　　单纯从该条刑法规范的表面文义进行分析，实践中有观点得出以下结论：只要内幕信息知情人员或者非法获取者在内幕信息公开之前进行了与该信息相关的证券期货交易，就已经符合了内幕交易罪的构成要件，不需要实际利用内幕信息的证明。但是，内幕交易罪刑法理论与司法实践中有部分观点反对上述解释论意见，认为行为人必须实际利用内幕信息从事相关交易活动，才属于从事。

  　　事实上，上述对于内幕信息知情者、非法获取者从事相关交易活动行为的认定分歧，在内幕交易罪刑法理论上早有表现。美国最先确立证券法、证券交易法的成文规范，在内幕交易罪规范解释理论体系内，存在戒绝交易说与禁止私用说两种观点。戒绝交易说认为，内幕消息知情人员或者非法获取人员，完全不能从事与内幕信息相关的任何证券期货交易。禁止私用说认为，内幕信息知情人员或者非法获取者，禁止利用内幕信息进行证券期货交易谋取私利，但刑法并不绝对地禁止不以利用内幕信息进行相关交易的行为。

  　　笔者认为，从证券期货交易信息平等、内幕信息人对上市公司承担的信义义务等角度分析，内幕交易罪对涉案交易行为的司法认定不能忽略行为人利用内幕信息与买卖证券期货之间的关联性。内幕信息知情人员或者非法获取者利用内幕信息从事交易，损害了证券期货投资与交易的公平性，具有刑事可罚性。但是，如果行为人并没有实际利用内幕信息，即使其属于内幕信息知情人员或者非法获取者，只要其确实按照事先制定的证券期货交易计划、既定的投资习惯或者对市场的判断分析进行证券期货交易，就不存在相对其他投资者的不平等的信息优势，不能认定其符合内幕交易罪行为要件的法律特征。因此，虽然《刑法修正案（七）》第二条并没有直接列出实际利用内幕信息买卖证券期货这一要件，但主张实际利用内幕信息属于内幕交易罪构成要件之一，应当是符合刑法规范目的界限的解释论意见。内幕信息知情人员或者非法获取者必须以该内幕信息作为其是否买卖证券期货的重要因素，才符合以内幕交易罪进行刑事处罚的规范目的。

  　　对于内幕信息知情人员或者非法获取人员实际利用内幕信息从事相关交易才符合典型的内幕交易罪行为要件的观点，实践中主要存在以下的质疑：查证内幕信息知情人员、非法获取、在特定的时间节点从事相关证券期货交易等事实已经存在极大的操作障碍，如果还需要控方进一步举证行为人主观上具有利用内幕信息的故意，客观上实施了利用内幕信息从事交易的行为，则内幕交易罪的定罪可能极其有限，必将重蹈《刑法修正案（七）》施行前内幕交易罪罕有实际刑事处罚案例的覆辙。

  　　笔者认为，上述质疑可以通过举证责任分配的法理解释予以解决——如果内幕信息知情人员或者非法获取人员，在内幕消息尚未公开期间，掌握利好消息时购买证券期货，掌握利空消息时卖出证券期货，必须举证证明买卖证券期货的交易行为并非基于内幕信息而实施。行为人无法通过证据切断其持有内幕信息与买卖证券期货行为之间的关联性的，推定其实际使用内幕信息。

  　　因为刑法所规定的作为各项刑事处罚的基础——构成要件——并不必然均由控方承担绝对的证明责任。对于内幕交易罪实际利用内幕信息从事交易这一行为要件而言，在个罪举证责任分配合理性原则的视野下，由行为人承担举证责任属于刑法对其的合理期待与公平要求。对于控方有证据表明买卖证券期货的行为人，于相关交易之前掌握内幕信息，在这一巧合的时间内，刑法应当可以合理推定该节点买卖证券期货的交易行为利用了内幕信息。行为人有义务提出未实际利用内幕信息这一免除内幕交易罪刑事归责的证据。

  　　（作者单位：上海市高级人民法院，华东政法大学）