2007年11月16日，王某取款2万元放在家中，准备用于买羊。19日，王某外出，因为怕现金在家中被盗，便将现金用塑料袋包好，放在自家院中的盖板下，用盖板附近砖垛上的五、六块红砖压在装钱的袋子上。20日，刘开容随其所在村村民孟某等人来到王某住处为其盖房子，负责搬砖。下午，刘开容在搬砖过程中发现了装钱的塑料袋，见袋里装着两沓钱，趁周围无人注意，将钱塞进自己的裤筒里继续干活，下工后将钱存放在自己家的衣柜内。次日，王某发现钱丢失报警，刘开容被抓获归案，讯问过程中交待了偷拿钱的过程。

[分歧]

  　　第一种意见：刘开容在王某家院里发现并将盖板下的2万元钱秘密窃取，符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪。

  　　第二种意见：王某将2万元钱埋在盖板下，该2万元钱应认定为埋藏物，刘开容发现并拿走2万元钱的行为为侵占行为，构成侵占罪。

[评析]

  　　笔者同意第一种意见。

  　　盗窃罪和侵占罪最大的区别是犯罪对象即财物在被盗窃、侵占之前的状态及犯罪行为是否同时切断财物的所有与占有状态。关于盗窃罪，现在理论界通说认为，“控制加失控说”。即被盗财物在被盗之前的状态应该处在被害人的控制范围之内，且盗窃同时切断了被害人的对财物所有权和占有权。而根据侵占罪的特点，被侵占财物范围是特定的，即代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物，侵占行为只是切断了被害人对财物的所有权，而占有权在犯罪行为前已经改变。

  　　如何评价本案中2万元的性质是本案定罪的关键，盗窃罪行为人主观心态是明知他人之物，而不想为行为人所知秘密窃为己有，是主动地占有，一个“窃”字充分体现了行为人的主观心态。而侵占罪主观心态一般为代为保管他人之物，较为公开地占有，并不刻意隐藏，一般为被动地占有。就本案分析，从时间上来看，王某于2007年11月16日取款2万，19日外出将钱压在自家院中的盖板下，第二天就被刘开容发现并盗走。在这么短的时间内，王某的主观意识不可能对该款存放之处遗忘，也就不可能成为侵占罪犯罪对象之一的遗忘物；从被盗财物所在地点来看，被盗财物放在被害人自家院子里，还没脱离被害人的控制范围，2万元钱应处在王某的占有；从侵害的财物的所有权与占有权角度分析，王某将钱放在自家院子之内，本身就是对财物所有权和占有权的宣示，可见，对该笔钱归被害人所有和占有的状态，行为人主观上已经认识到。因此，本案中刘开容的行为应认定为盗窃罪。

  　（作者单位：北京市人民检察院  北京市房山区人民检察院）